Problemstillingen i saken
I saker om midlertidige tilsettinger er problemstillingen normalt hvorvidt et midlertidig ansettelsesforhold er i strid med aml. § 58 A eller ikke, typisk hvorvidt et vikariat er reelt eller om arbeidets karakter gjør midlertidigheten lovlig. En slik type argumentasjon i den aktuelle saken ville kunne gått ut på at arbeidsforholdet opphørte samme dag som arbeidstaker gikk hjem fra jobb, fordi hans arbeidsforhold i realiteten besto av en serie midlertidige arbeidsforhold. Da ville problemstillingen vært hvorvidt arbeidets karakter tilsa midlertidighet. I den aktuelle saken var problemstillingen imidlertid hvorvidt det i det hele tatt forelå et midlertidig arbeidsforhold i lovens forstand. Arbeidsgiver påsto at arbeidstaker var fast ansatt, men at arbeidstiden og således også lønnen i det faste ansettelsesforholdet, ble styrt av arbeidsgivers behov. Arbeidsgivers begrunnelse for at han ikke arbeidet mer, var således at det ikke var behov for ekstrahjelpen, ikke at arbeidsforholdet var opphørt.
Høyesteretts vurdering
Om vurdering av om arbeidsforholdet var fast eller midlertidig, uttalte retten: «Som nevnt inneholdt ikke den skriftlige ansettelsesavtalen noen bestemmelse som begrenset varigheten. Og ved den gjensidige adgang til oppsigelse med en måneds varsel, inneholdt avtalen tilsynelatende et stillingsvern for arbeidstakeren. Dette kan imidlertid ikke være tilstrekkelig til at avtalen faller utenfor §58A. Når avtalen anga arbeidstiden til å være «behovsrelatert», ble det bare siktet til arbeidsgiverens behov. På den måten anga avtalen bare en ramme, som det var opp til arbeidsgiveren å gi innhold. A ble gitt en utsikt til arbeide og inntekt, alt etter arbeidsgiverens behov og vilje til å benytte seg av ham. Dette betyr at hans situasjon i realiteten var langt unna den situasjon som en fast ansatt arbeidstaker befinner seg i.
En omgåelse
Ut fra en ren ordfortolkning faller arbeidsavtalen i vår sak utenfor forbudet i §58A ved at den ikke er midlertidig. Men den mangler helt den trygghet for arbeidstakeren som blant annet følger av arbeidsmiljølovens regler om stillingsvern ved fast ansettelse, i tillegg til at den som nevnt i det hele tatt gir arbeidstakeren en beskjeden sikkerhet for at han får arbeid og dermed lønnsinntekt. Slik avtalen lyder, kan jeg vanskelig se det annerledes enn at den innebærer en omgåelse av arbeidsmiljølovens stramme regulering av adgangen til å avtale midlertidige ansettelsesforhold. Når dette er situasjonen, er jeg kommet til at avtalen må likestilles med en ulovlig avtale om midlertidig ansettelse, og at forholdet mellom X AS og A følgelig må reguleres av arbeidsmiljøloven §58A.» Retten kom så til at arbeidstaker hadde lidt en økonomisk tap på 150.000 kroner som følge av den ulovlige midlertidige avtalen, og dømte arbeidsgiver til å dekke dette tapet.
Kommentar til dommen
Høyesteretts standpunkt i den omtalte saken er ikke overraskende. Det var enighet om at det ikke forelå adgang til midlertidig tilsetting i det konkrete tilfellet. Arbeidsgivers halmstrå var således at arbeidsforholdet kunne vurderes å være fast fordi det ikke sto noe om tidsbegrensning i avtalen, og fordi den fastslo at det forelå en oppsigelsestid på en måned. Høyesterett aksepterte imidlertid ikke at dette var nok til at forholdet kunne ses på som et regulært fast ansettelsesforhold. I den konkrete avtalen kunne arbeidsgiver enkelt unnlate å gi arbeidstaker arbeid og inntekt, simpelthen ved å la være å tilkalle vedkommende. Det har liten betydning for arbeidstaker å ha for eksempel en måneds oppsigelsestid hvis det er opp til arbeidsgiver alene å avgjøre hvorvidt vedkommende skal arbeide og således få rett til lønn i perioden. I mange virksomheter oppstår det løpende behov for å etablere midlertidige ansettelsesforhold. Hvorvidt hvert enkelt slik arbeidsforhold er lovlig eller ikke, må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, typisk i lys av aml. § 58 A nr 1 bokstav b (vikar) eller bokstav a (arbeidets karakter). I situasjoner der en virksomhet løpende inngår flere midlertidige arbeidsforhold kan det være hensiktsmessig å inngå en avtale som skaper klarhet i at det faktisk inngås en rekke midlertidige arbeidsforhold, i motsetning til en fast ansettelse. En slik avtale bør for eksempel slå fast at arbeidstaker står fritt til å akseptere tilbudet når arbeidsgiver tar kontakt. Arbeidsmiljø – nr.8 – 2005
